待售區發現過期食品，是否一定按“經營超過保質期食品”定性？

河南食品網訊：

在食品安全監管中，經常會在食品經營店待售區中發現超出保質期的食品，而且一般價值數額較小，在處理中幾乎都是適用《食品安全法》第三十四條“經營超過保質期的食品”進行定性，進而按一百二十四條規定予以處罰，五萬起步，表面上看，似乎順理成章，沒有毛病，但細究之下，卻好像有問題。

這種定性其實是一種推定，即在待售區發現過期食品，即推定經營了超過保質期的食品。這種推定不僅沒有法律依據，而且與食品安全法的規定不符。

首先限定一下我們討論的前提：在食品經營店待售區中發現超出保質期的食品，且無證據證明該過期食品進行了實際銷售。

一、故意還是過失，應當準確界定。

筆者認為：“經營超過保質期的食品”應當是一種故意行為，即明知是超過保質期的食品卻依然進行經營。

我們可以重溫一下故意和過失的區別：追求或放任危害結果的發生，是故意；因疏忽大意而沒有預見，或已經預見了，但自以為能夠避免，也采取了相應防范措施，但沒能阻止結果的發生，是過失。

從購進時就知道是過期食品卻依然購進并銷售或明知食品已經過期卻依然銷售，當然構成直接故意；在食品經營中不按規定建立并執行自查制度，或者雖建立了但根本不執行，自查制度形同虛設的，屬于放任結果的發生，是間接故意；按照《食品安全法》第五十九條規定建立并執行自查制度，也對過期食品或臨期食品采取了下架、標識、退貨、銷毀等措施，但因為疏忽導致一些短暫超過保質期的食品沒有及時下架或顯著標識的，應當屬于過失。

很明顯，追求與放任危害結果的發生，與疏忽大意有著本質的不同，因此，對于故意行為，按“經營超過保質期的食品”定性處罰并無爭議，但對于過失行為，在定性時就值得商榷了。故意與過失兩種狀態的情節與社會危害程度不同，在法律責任上應當有所區別。

常見的過失行為，是一種消極行為，當事人并沒有追求或放任的心理狀態，并不追求這種結果的發生，“經營超過保質期的食品”并不是行為人的意圖，而是在管理義務上存在瑕疵，從而出現了“銷售超過保質期的食品”這一客觀表現（或推定的事實）。那么，就其行為本質而言，是在履行法定義務方面存在過錯。

這二者的法律規制并不一樣。

二、食品安全法對經營超過保質期的食品和未及時清理、標識、存放超過保質期食品分別做出了不同的規定，應當理解為對故意和過失的不同規定。

《食品安全法》第三十四條對禁止經營超過保質期的食品做出了規定，第一百二十四條設定了罰則。

而同時，第五十四條規定：“食品經營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品”。但在法律責任部分，未對此行為設定明確的處罰，貌似只能按經營超過保質期的食品處罰。

但2019年修訂的《食品安全法實施條例》則做出了補充規定，第二十九條規定：“食品生產經營者應當對變質、超過保質期或者回收的食品進行顯著標示或者單獨存放在有明確標志的場所，及時采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄”。是對食品安全法五十四條的具體補充規定，第六十九條規定：“有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六條第一款、本條例第七十五條的規定給予處罰：(三)食品生產經營者未按照規定對變質、超過保質期或者回收的食品進行標示或者存放，或者未及時對上述食品采取無害化處理、銷毀等措施并如實記錄。”

第一百二十六條第一款第（十一）項規定很明確，處罰標準是責改，拒不改正的，再處五千元以上罰款。

基于以上規定，在食品經營店待售區中發現超出保質期的食品，且無證據證明該過期食品進行了銷售。這種情形應當按《食品安全法》第五十四條、《食品安全法實施條例》第二十九條定性，按《食品安全法》第一百二十六條處罰。

這種處理既更加符合行為的本質，又能解決按經營超過保質期的食品定性帶來的高額處罰問題，符合過罰相當原則，也更易讓經營者接受。

三、實踐誤區：進貨查驗并不是核心要素。

在類似案件中，執法人員往往以當事人是否履行了進貨查驗義務來作為判斷當事人的主觀過錯程度，這其實是一個誤區，相信絕大多數食品經營者進貨時都不會明知是過期食品卻依然購進銷售，如果真的明知，以“經營超過保質期的食品”定性是最準確的。現實中，更多的是因沒有及時銷售完畢而導致過期，那么在定性中，是否履行《食品安全法》第五十四條規定的義務才是關鍵，倘若根本沒有履行義務，基于食品都有保質期的應知事項，可以證明當事人怠于履行法定義務，放任危害結果的發生，屬于間接故意，同樣可以定性為“經營超過保質期的食品”；倘若當事人建立了自查制度，并采取過退貨、下架、臨期食品處理等措施，證明是在履行法定義務方面存在瑕疵，以“經營超過保質期的食品”定性就不合適了，只能定性為“未按照規定對變質、超過保質期或者回收的食品進行標示或者存放”。所以，案件的核心應當是當事人法定義務的履行是否到位。

四、實務要點：

出現這種情況，實務中，調查的要點應當包含：一、發現過期食品的品種、數量、價格等信息，證明案件客觀事實；二、進貨查驗情況，證明進貨時是否過期；三、自查制度及執行情況，包括日常檢查記錄、退換貨記錄、下架處理記錄等，一般由當事人舉證，證明法定義務的履行是否到位；四、有無危害后果的產生，關于這個內容，一定要注意：保質期是生產者承諾承擔產品質量責任的保證期間，超過保質期，并不一定等同于產品變質，因此危害后果要采用事實判斷標準，不可推定。

在查清以上要點后，自然可以做出準確的定性。

倘若是確實發生了銷售過期食品的具體事實，如消費投訴、銷售記錄證實已銷售等，則應當按經營超過保質期的食品定性處理。原因在于已經有證據證實了“經營超過保質期的食品”的事實。

五、爭議

在類似案件的行政訴訟中，有法院認為：待售區中發現超出保質期的食品，該行為即是向社會公示銷售，構成經營行為。筆者認為這種思路值得商榷：首先這還是一種推定，不是事實認定；其次，有明確法律規定的情形，應當直接適用法律規定，不能適用推定；第三，《食品安全法實施條例》對過期食品的要求是“顯著標示”或“單獨存放在有明確標志的場所”，假如這種推定成立，根本不需要再對違反此規定的行為設定罰則，直接適用“經營超過保質期的食品”處罰就行了。單獨設定罰則，就足以證明有例外的存在（即不按經營超過保質期的食品定性）。

最后一點：行政處罰要求過罰相當，故意與過失，過錯不同，有無實際銷售的發生，社會危害結果不同，因此，區分當事人過錯，具有現實和法理上的意義。

同時也要提醒食品經營者：要切實履行法定義務，并留下足夠的證據，證明自己的主觀意圖，假如不能證明自己已經按要求履行了法定義務，僅僅是出于疏忽而造成了短暫超過保質期的食品出現在待售區，將面臨著嚴重的處罰，因為行政處罰，依據的是法律事實，即證據證明的事實，而不是客觀事實，食品經營者確實履行了法定義務，沒有證據，也是不成立的，食品安全無小事，應時刻警惕。